我国刑法第13条犯罪概念后段“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的规定”，从刑法条文结构而言，在学理上被称为“但书”。刑法学界比较一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机部分，它从什麽情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了犯罪的含义，对于划清罪与非罪的界限具有重要意义。这是我国刑事立法对犯罪的界定在定性的基础上首次实现了定量的限制。在“但书”把定量因素引进到犯罪概念的制约下，我国刑法分则中大量的犯罪构成中也设置了数量要件，如我国刑法分则中多次出现的“情节严重（恶劣）”的规定，这种以“情节严重（恶劣）”为构成犯罪必备要件的犯罪即情节犯。
　　情节犯的存在首先是我国“立法既定性又定量的”犯罪化模式的需要；其次体现我国刑法追求的价值目标—刑罚谦抑；再次，其是我国刑法罪刑相适应原则的要求。“法律不是嘲笑的对象”，我们在此讨论情节犯的判断主体和判断标准，对情节判断的相关因素做出充分明确的解释，以期为司法工作者正确定罪量刑提供科学合理的依据。

 
　　一、情节犯的判断主体
　　由于情节本身在各个犯罪中具有不同的表现，因此刑法只能采用情节这个概念加以涵盖，至于情节的具体内容如何判断，由司法者加以裁量。对“情节严重（恶劣）”的认定是司法机关行使自由裁量权的过程。
　　1．刑事领域模糊性存在的必然性
尽管明确性是刑事立法的基本要求，立法者在进行立法时尽量使法律内容明确化，然而模糊性却永远无法避免，这是法律解释存在的原因，也是法官自由裁量权存在的前提。所以在追求明确化的时候不能不切实际地绝对化，要求刑事立法完全明确而不容许模糊性的存在。我国有学者对刑事领域的模糊现象进行的详细研究表明：刑事界限在现实中是模糊的，它绝不是人们所企求所认为的是一条区分天壤的明确界“线”。在法律的创制和适用中，刻意追求一个无法界定的“明确界限（线）”（一种完善的理想境界），是根本不现实的。法律界限并非人们意念中惯常以为的是一条非常纤细精微的“线”，而是一个有一定模糊范畴的“界域”。[1]储槐植教授也曾经很形象地用“墨迹现象”来描述这种情况。按照储教授的说法，一滴墨水落在一张宣纸上形成墨迹，其中心部分是黑色的，墨迹以外的部分是白色的，但由中心向边缘过渡，则颜色逐渐淡化，在黑与白之间没有一条分明的线，只有一片界于黑与白的灰色区域。如果说中心的黑色部分为犯罪，外围的白色部分为非罪，则灰色区域的存在就表明了罪与非罪之间是一片模糊的界域。
　　我国刑法分则中众多的概括性规定“情节严重（恶劣）”就是刑事立法模糊性的一个典型。实践中颁布的大量司法解释，其中不乏许多对“情节严重”的综合判断和具体考量。因此也招来了诸多批评，指出情节作为构成要件模糊、笼统，有悖明确性原则，导致了刑事立法权的旁落、刑事司法权的擅断。[2]这种批评固然有一定道理，但是情节的概括性规定在刑事立法中的存在具有客观必然性，它既是事物的复杂性、人类认识能力的有限性以及语言本身的模糊性决定的，又是刑事立法简洁性的要求。另一方面刑事司法的确需要刑事立法中存在一些弹性条款，以维护法的稳定性。国外刑法中也有弹性条款的规定，如开放的犯罪构成、堵截的犯罪构成等。
　　2．概括性情节判断的要求
如上所述，情节更多表现的是与行为有关的具体细节和情状，是对犯罪事实的表现和展开，反映了行为的社会危害性程度。所以根据概括性情节对行为进行社会危害性的判断与根据分则的犯罪构成对行为进行符合性的判断，二者之间存在一定的差别。根据犯罪构成对行为进行符合性的判断时，主要解决的是一个“是”与“否”的问题，如行为是否侵犯了某种社会关系，行为人是否具有某种刑事责任能力，行为人是否实施了构成要件的行为，行为人主观上是否具有犯罪构成要件所要求的故意或者过失等。按照我国目前的犯罪理论是否符合犯罪构成就决定了行为是否具有社会危害性，因为社会危害性是由犯罪构成四个要件有机综合反映的，犯罪构成是社会危害性的表现和展开，所以对于犯罪构成符合性的判断就是对社会危害性有无的判断，是否和有无的认定一次性就完成了，这是对行为罪与非罪的第一次判断。
　　而根据概括性情节对社会危害性程度的判断，则是在上述是否或有无的基础上进行的“大”与“小”的判断，但是“大”与“小”的判断并没有我们通常所期望的固定、明晰的标准。如果简单认为构成要件符合性的判断是一种定性分析的话，那麽对概括性情节的判断则是一种定量的判断。一般而言，定量判断的难度要大于定性的判断，所以对概括性情节的综合分析判断，对行为作出罪与入罪的处理给司法者提出了更高的要求，从权力配置的角度看，也意味着司法机关拥有了更大的决定罪与非罪的权力。马克思曾经说过：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那麽法官也就是多余的了。”、“法官的责任是当法律运用于个别场合时，根据它对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]
　　3．刑事司法中的自由裁量权的存在在所难免
　　首先，根据分权原则，我国全国人大及其常委会作为立法机关，其基本职能是创制法律、修改法律，运作的是一个从无到有的过程。一旦法律文本创制出来，其使命便完成，与适用法律无关。司法机关的职能是适用法律裁判案件，根据辞海的解释，“司”的字面含义是“掌管”，那麽“司法机关”即为“掌管法律的机关”。由于创制法律的目的不同于文学作品创作的目的，法律创制的目的在于适用，即与具体案件事实相结合，所以“掌管法律”意味着“有效适用法律”，“司法权”即“有效适用法律的权力”，具体讲就是“针对个案依法作出有效裁判”。司法的过程就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合。但这种结合不是两者之间主动的、自然的或直接的结合而是通过法官这一能动的主体为中介，作为中介的法官也不仅仅起着引导法律与案件事实对号入座这样一个简单机械的作用，事实上完全对号入座的情形是不存在的，法官在引导法律与事实结合的时候，其行为的意义和作用包含了十分丰富的内容，诸如法官对法律的理解，对事实的认识，对公正的追求等。[4]
　　立法同司法一样也有技巧，而两者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧和理性的运用将其扩大到具体情况，那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节以及即使是努力遇见也于事无益的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续补充。
　　其次，由于立法者能力的有限性，一部制定得非常完善、不需要司法者进行解释的刑法典是不可得的，因为“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事物无休止的变化，使得人们无论拥有什麽技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”[5]成文法规则的局限性和刑事案件的复杂性始终是一种矛盾。刑事案件的复杂性和有针对性的法规的缺乏，要求法官必须对法条进行解释。而刑法适用解释实质是在罪刑法定原则前提下法官行使自由裁量权。[6]而所谓将案件事实与成文法规则进行一一比对从而得出结论的三段论推理往往都并不十分简单，很多司法决定的作出过程，比如认定被告人构成犯罪的过程，并不像数学逻辑那样有逻辑性，更多的是司法者运用专业知识、逻辑推理结合生活经验进行理性判断。
　　再次，从司法的属性上看，司法的本质内容是判断。司法的任务是通过其判断或裁决确定事情的是非曲直，然后正确适用法律确定有关主体的权利义务。在各种具体案件中并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的判断结果，法官需要在多种可能的解释和可供采用的推理途径中做出抉择。在这过程中，道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素，都会左右法官的最终判断。[7]因此法官的自由裁量是抽象的法律规则与活生生的现实案例相联系、进而相契合的中介或桥梁，其存在空间是不容、亦是不能抹杀的。情节的概括性规定就是立法者赋予司法者一定程度的自由裁量权，由司法者对情节进行社会危害性大小的程度判断，实现对罪与非罪的第二次评判。

 
　　二、节犯的判断标准 
　　恩格斯曾经指出：“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪。”“最极端”一词就指明了犯罪行为具有严重的社会危害性。所以只有对情节内容进行综合判断，使行为的性质达到了严重危害社会的程度才可以对情节依附的行为进行定罪处罚。 
　　1．社会危害性的地位作用
　　刑事立法的过程是一个对行为进行评价、筛选并最终予以定型化的过程，在众多的社会行为当中，立法者要把某些行为规定为犯罪，就必须具有评价和选择的标准，社会危害性是刑事立法者犯罪化的理由，这是刑法学界普遍赞同的观点。但是仅具有社会危害性还不足以引起刑罚权的发动，这个犯罪化的标准不能只是社会危害性，因为具有社会危害性的行为数量庞大，危害程度也有大小的差别，如果立法者都将这些行为作为犯罪处理的话，无疑会导致打击面过大、刑事司法资源不敷使用和刑罚滥用的恶果。所以在立法者那里严重的社会危害性帮助立法者回答“何种行为应当被规定为犯罪以及对所规定的犯罪应当如何处罚”，是决定行为犯罪化的根据，是限制国家刑罚权发动的有效屏障。正如在帕克的理论中所阐明的那样，一个行为在被规定为刑法中的犯罪之前，在取得刑事违法性和应受惩罚性这两个犯罪的法律形式特征之前，首先是因为该“行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的。”[8]
　　具备了刑事违法性和应受惩罚性的行为是犯罪，但当具备了刑事违法性的犯罪行为本身规定得比较模糊，如条文中使用了“情节严重（恶劣）”等用语，而这些模糊用语又是决定行为是否构成犯罪的必要条件时，就需要对这些用语进行解释。这些概括性情节要求已经是法律的明文规定，至于它具体的内容包括那些要素，就不能用刑事违法性和应受惩罚性来判断，因为这两者是对概括性情节判断的目的，不能用判断的目的作为判断的理由，也就是形式合理性自身无法解释一行为是否具有形式合理性，否则就会陷入同义反复、循环论证的荒谬怪圈之中。那麽判断的标准理所当然的就归结到社会危害性上。由于法律用语的模糊性、不确定性和抽象性，对具体犯罪构成规定的明确必然只是相对的明确，这样一来，就存在要对犯罪构成进行实质性解释的情况，而实质性的解释离不开社会危害性理论，刑事违法性和应受惩罚性难以当此重任。因此，不能脱离社会危害性去认定某一行为是否构成犯罪，在概括性情节的解释中社会危害性发挥着评判标准的作用，其地位无可替代。
　　2．为社会危害性理论辩护
　　理论界现在关注的是如何阐明社会危害性在犯罪评价中的地位，即在刑事司法活动中产生了遵循社会危害性标准抑或罪刑法定原则定罪的问题，出现了社会危害性是否会通过其“犯罪本质”的外衣突破罪刑法定原则的问题。对学者们针缝相对的观点，笔者不作过多评论，但笔者同意陈兴良教授的观点，主张将社会危害性和刑事违法性的关系分为立法和司法两个层面来理解，从规范的构造角度来说，社会危害性是创设罪名的实体依据与基础，因而社会危害性决定刑事违法性；但在认定犯罪的司法活动过程中，社会危害性的标准应该让位于刑事违法性的标准，只有在刑事违法性的范围内，社会危害性对于认定犯罪才有意义。[9]但是对于陈教授的将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域的主张不敢苟同。在法定之罪的范围之内，是不是仅通过对构成要件符合性的评价就能够得出罪与非罪的结论呢？是不是仅依据刑事违法性就足以判断行为是否构成犯罪呢？回答是否定的。在具体定罪过程中，在罪刑法定的形式合理性限度内，正是社会危害性这一实质的合理性起着促进罪刑法定之形式合理性的实现。具体来说，社会危害性理论通过发挥其刑法解释的机能，推动着法定之罪的贯彻和实施。[10]
　　但陈教授认为社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突，因此提出以法益及法益侵害这一经刑法评价的规范概念来取代社会危害性这种政治或者社会定义的否定评价。其否定社会危害性的一个主要理由就是社会危害性本身十分空泛，不能提供自身的认定标准。[11]既然法益以法律保护的利益为实体内容，而利益又是某种物质性、伦理性或者精神性的东西，正如帕多瓦尼认为的那样，法益除一部分是物质性的（如人的生命、拥有的财产等）以外，大部分都表现为观念的形态（如作为人的名誉、贞操、机密等），即作为一种价值而存在。[12]在一般人的观念中，价值的判断实际上比社会危害性的判断更难，更加空泛。实际上，社会危害性的内容虽然不很确定，但是社会危害性有它的象征和标志，也就是刑法分则中各罪的犯罪构成，其程度在某些情况下由概括性情节所体现。而法益与社会危害性一样，也有轻重之分，对于一般违反法益的行为可能只作为一般违法来处理，而不能当作犯罪。那麽究竟什麽样的法益才能称得上刑法上的法益，或者说，违反什麽样的法益才够得上犯罪呢？这同样是司法实践中难以认定的问题。同时法益与社会危害性一样也是不断不断变化的，这同样面临着立法上对某种法益是否应当加以保护与现实社会之间的调解，这样，引入法益的初衷与愿望同样不能实现。[13]
　　陈教授认为社会危害性作为一种实质判断，具有出罪和入罪的功能，提出其之所以主张否定社会危害性结论，主要就是因为作为一种超规范的事实判断标准，社会危害性理论潜伏着侵犯人权的危险。如果对社会危害性判断的功能不加以限制，就会强化社会危害性的入罪功能，从而形成对法制的破坏。[14]笔者认为陈教授对社会危害性的批判是有限制范围这个前提的，此处对社会危害性的功能评价是在刑事司法领域来说的，那麽，在刑事司法领域，当法律对某一行为的评价已经厘定，任何有法治观念的司法者都应该严格遵守法律的逐字规定，而不是在罪刑法定原则之外擅自解释法律，任意出入人罪。而实践中即使有人根据总则中的犯罪概念，认为某一不具有刑事违法性的行为的社会危害性严重而将其作为犯罪处理，那是另外一个司法立法的问题，其本身是违法的，不可据此认为是社会危害性理论突破了罪刑法定原则。所以，在认定犯罪的成立时，不能犯法律虚无主义的毛病，把只具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪；但也不能犯法律教条主义的错误，认为只要行为符合犯罪构成就一概构成犯罪，而应当从实质上考察符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性。[15]换言之，不能以社会危害性作为入罪的根据，但可以而且应当以社会危害性不存在或者没有达到犯罪的程度作为出罪的根据。
　　3．社会危害性与大陆法系刑法相关理论
　　大陆法系刑法理论中，违法性分为形式违法和实质违法。形式违法是指行为违反法秩序或法规范，这显然未对犯罪行为与一般违法行为（合法行为）的区分标准即违法性的实质内容作出积极规定，只是消极地规定了法定的违法性阻却事由。而实质违法则是用违反实定法以外的实质根据来说明其违法性，目前，法益侵害说和规范违反说是关于实质性违法最有影响的两种学说。法益侵害说是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。规范违反说认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。[16]
　　对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价，这种评价不仅是形式上的，而且有其实体的内容，对此，又有行为无价值和结果无价值的争论。结果无价值是指对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，认为违法性的根据是行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的依据。行为无价值是指对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，认为违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。[17]
　　法益侵害说主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面（结果的法益侵害性）对行为违法性（反价值性）进行判断，认为应将判断对象限定为表现于外的行为的客观要素，不能反映客观方面的行为者的主观要素无需纳入违法判断的范畴，应将它们视作责任判断的对象。因而法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为的违法性时，注重考察行为是否造成了侵害或者威胁法益的结果，即结果恶才具有违法性。对于没有侵害或者威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理规范秩序的违法再严重，也不具有违法性。[18]所以，法益侵害说的立场是以客观的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断，更注重客观因素，但其在成立犯罪是否需要行为人主观上具有故意、过失这一点上，从来就没有否认过，否则便违法了责任主义原则而成为结果责任。
　　而由规范违法说中的社会伦理规范违反观念，可以引申出行为无价值论。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，认为违法性的实质是违反法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，因此在违法性的判断上必然重视行为本身的样态（反伦理性）以及实施行为时的心情，即行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。在规范违反说论者那里，主观要素的考虑次序有所变化，被置于客观要素之前。
刑法客观主义和主观主义之间的对立，在今天转化为法益侵害说(结果无价值论)和规范违反说（行为无价值论）之间的论战，虽然它们之间并不是一种单纯的一一对应关系。刑法客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义首先重视的是行为，因此又被称为行为主义；刑法主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。主观主义重视的是行为人，认为行为并不具有决定性意义，它只有在征表犯罪人人身危险性的意义上有存在必要性。刑法客观主义对违法性本质的理解以规范违法性或法益侵害行为根本；此外，刑法客观主义反对主观的违法性论而赞成客观的违法性论，客观的违法性是指行为违反法规范，即行为的外在表现与法规范相抵触的情形，违法与否和行为者是否具有责任能力和罪过无关，存在“无责任的违法”的情形。刑法主观主义多主张主观的违法论。主观的违法性是指行为的主观方面违法，即具有责任能力及意思责任者，侵害或者胁迫法规范所保护的法益者，才是违法。由此可见客观主义重视客观要素，主观主义重视主观内容。
　　我国刑法理论中，犯罪的本质是应当追究刑事责任程度的社会危害性。从上面的分析可以看出，法益侵害说和规范违反说都是对犯罪的社会实质内容的揭示。在李斯特看来，具有社会危害性即反社会的或非社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，就是对法规范所保护的个人或者全体的生活利益的侵害或者威胁，故侵害法益或者导致法益危险的行为，是实质的违法。社会危害性与法益侵害性是完全等同的含义。[19]我国学者也指出，大陆法系中的“实质违法性”相当于我国刑法理论上的社会危害性，体现了对犯罪的实质评价。[20]张明楷教授也认为，我国刑法理论现在所讲的刑事违法性，完全是形式违法性，而社会危害性则是实质违法性，并指出，明确社会危害性是实质违法性，并不是一种文字游戏。因为当人们说“犯罪不仅具有违法性而且必须具有社会危害性”，因而将社会危害性置于违法性之外时，容易甚至必然导致在违法性之外寻找社会危害性。[21]
　　4．社会危害性的内部结构
　　在现行的犯罪论体系下，社会危害性的有无和大小由客观危害和主观恶性综合决定，社会危害性的内部结构是主客观统一的，即在客观上侵害或威胁了合法权益，主观上又具有侵害或者威胁法益的罪过，才可能具有犯罪的社会危害性，所以主客观相统一原则成为认定犯罪的不二法则。但是这一原则使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主、客观要件同等重要，是半斤八两的关系。其实这是对刑法客观主义最大的误解。[22]这其中实际上是存在着是重视行为的侵犯性还是重视行为人的罪过性问题。我国传统刑法理论虽然通常肯定客观因素的重要性，但有重视主观内容的倾向。张明楷教授对此认为，我国刑法理论中的社会危害性概念，虽然是主客观统一的，但可以肯定的是，如果客观上没有危害性时，无论如何也不能认为具有社会危害性。并指出主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果之后，判断能否将行为性质及后果归咎于行为人……所谓的主客观相统一，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要以客观要素为基础考察主观要素。所以，必须先讨论行为的客观性，后考虑行为人的主观罪过性。[23]更有甚者，主张判断行为的社会危害性时不应该考虑主观要素。[24]认为一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，就会产生颠倒黑白、模糊罪与非罪界限的效果。而且使社会危害性概念存在致命缺陷，导致其备受责难。
　　笔者认为，犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现。行为是判断行为人是否构成犯罪的前提，没有行为便没有犯罪和刑罚，一个　人内心再邪恶，但如果没有实施危害行为，它是不能造成外部社会危害性的。近代刑法学的最大成就之一，就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害”这样一条客观标准，因而社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果。在衡量行为的社会危害性程度时，也主要应从表现客观危害的犯罪手段、犯罪结果、犯罪数额等方面的情节考察，同时考虑表现主观恶性的情节因素。前者对判断社会危害性的大小起着基础的作用，后者则对社会危害性程度起着影响和调节作用。如在被告人行为及客观危害情节综合的社会危害性恰好处于罪与非罪的临界限时，法官可以根据行为人没有主观恶性情节而认定其社会危害性程度没有达到应受刑罚惩罚的程度从而宣告无罪，但法官不能作出相反的推断和处理，即当被告人的违法行为处于罪与非罪的界限时，或者当行为人接近犯罪成立之标准的时候，不能以主观恶性较大为由，将行为人的违法行为升格，认定其行为达到情节严重而构成犯罪。
　　在综合性的情节规定中应该强调哪一方面的内容使犯罪构成达到社会危害性严重的程度，笔者认为从法益侵害性及结果无价值论是违法性的基础出发，犯罪的本质是侵害法益，那麽犯罪人主观上对利益的追求、客观上所获得的利益就不是本质问题、也非重要问题。即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度（损人），而不是行为人获取利益的有无和多少（利己），所以应该突出反映客观危害性情节的作用。因为任何犯罪都是在一定的时空范围内存在的，从时间上来说，存在一个从犯罪心理形成、犯罪动机产生、犯罪目的的确定、犯罪对象的捕捉、犯罪行为的实施、犯罪结果的发生这样一个先后有序、彼此衔接的变化过程。犯罪对象、犯罪手段和犯罪结果等属于事中情节，与犯罪侵害的法益联系比较紧密，直接体现行为的社会危害性程度；犯罪心理和犯罪人行为前、后表现等属于事前或事后情节，与犯罪过程的联系比较松散，与犯罪侵害的危害结果距离比较疏远，其直接体现行为人的人身危险性。由于人身危险性和和社会危害性紧密相连，因而立法者主要考虑社会危害性，实际上也就兼顾了行为人的人身危险性，在定罪过程中，主要以社会危害性为根据，但同时也离不开人身危险性。例如，某些处于罪与非罪界限上的行为，在认定其是否构成犯罪的时候，就要参考行为人的人身危险性。

（作者：洋县法院　王艳文）

[1] 韩南生：《刑事模糊界域论》，《法学研究》1993年第5期，第84页。
[2] 叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第2期。第122页。
[3] 参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页。
[4] 董嗥：《司法解释论》中国政法大学出版社1999年版，第293—294页。
[5] [美]E·博登海默：《法理学：法学哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第9页。
[6] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，第464页。
[7] 梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第12页。
[8] 转引自张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第145页。
[9] 陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性的检讨》，《法学研究》2000年第1期，第12页。
[10] 刘艳红：《社会危害性理论之辨证》，《中国法学》2002年第2期。
[11] 陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性的检讨》，《法学研究》2000年第1期，第15页。
[12] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈仲林译，法律出版社1998年版，第76页。
[13] 聂立泽：《社会危害性与刑事违法性及其关系论》，《中山大学学报》2003年第2期，第64页。
[14] 陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第15 页。
[15] 王政勋：《论社会危害性的地位》，《法律科学》2003年第2期，第36页。
[16] 陈兴良、周光权：《刑法学的展开》中国人民大学出版社2006年版，第263、271页。
[17] 张明楷：《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版，第164页。
[18] 张明楷：《刑法的基本立场》中国法制出版社2002年版，第163页。
[19] 参见张明楷：《社会危害性与刑事违法性的关系》，《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》陈明华主编，中国政法大学出版社2003年版，第196页。
[20] 参见何敏华：《我国与大陆法系犯罪成立条件理论宏观比较》，《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》陈明华主编，中国政法大学出版社2003年版，第156页。
[21] 张明楷：《社会危害性与刑事违法性的关系》，《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》陈明华主编，中国政法大学出版社2003年版，第197、198页。
[22] 陈兴良、周光权：《刑法学的展开》中国人民大学出版社2006年版，第17-18页
[23] 张明楷：《犯罪论体系的思考》，《政法论坛》，2003年第6期，第29页。
[24] 黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》,《法商研究》2006年第1期，第99页。