医疗损害赔偿已经是当前社会关注的焦点之一，频繁的案例，不同的法律条款适用，大相径庭的判决结果，相当巨大的赔偿数额，使人们对医疗损害赔偿迷惑不解。[1]全面审视医疗损害的法律性质，探讨医疗损害的法律适用，统一医疗损害的赔偿标准，对于保障患者的合法权益，推动医疗事业的健康发展无疑具有重要的意义。本文试图从医疗损害赔偿的法律适用争议入手，分析医疗损害赔偿的法律性质，提出医疗损害赔偿应该如何适用现行法律、法规和司法解释的见解，并就如何完善相关法律规范提出建议。
 
一、医疗损害赔偿法律适用的争议
　　目前关于医疗损害赔偿的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)、《消费者权益保护法》、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)、《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)等法律、法规和司法解释之中。尽管相关法律规定不少，但由于法官们理解各异，使得各地法院审理医疗损害赔偿案件适用法律不一致，导致同案不能同判，理论界众说纷纭，见仁见智，归纳起来主要有以下三种观点:
　　第一种观点认为，应该按照最高人民法院的《通知》规定执行，对医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷以《医疗事故处理条例》为依据；对不构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷按照《民法通则》的规定处理。第二种观点认为，按照《条例》中医疗事故的定义，医疗事故之外就不可能有“明显的人身损害”，对“不明显的人身损害”，按照民法通则的规定也是不应当承担侵权责任的，因此，不应适用《民法通则》，对医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷应当以《条例》为依据，不属于医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任。[2]第三种观点认为，在最高人民法院公布《人身损害赔偿解释》后，统一了人身损害赔偿案件的法律适用问题，因医疗事故引起的人身损害赔偿，亦是人身损害赔偿其中之一，应不再适用《通知》的规定，无论是否构成医疗事故，均应适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》及《精神损害赔偿解释》。[3]
 
二、对上述三种观点的分析
　　第一种观点代表了官方的意见，最高人民法院民一庭负责人在答记者问时强调了这观点，这也是基层法院审理此类案件较为普遍适用的依据。[4]然而在这种观点指导下的审判实践不可避免的会产生双轨制—对医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷以《医疗事故处理条例》为审判依据；对不构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷则以《民法通则》、《人身损害赔偿解释》及《精神损害赔偿解释》为审判依据。《通知》的原则性规定虽然明确了《条例》与《民法通则》的适用关系，但不仅没有达到进一步规范医疗损害赔偿纠纷案件处理的目的，反而给法律适用带来更多的困惑并由此产生很多误解。
　　（一）“区分不同案件分别适用法律”使医疗损害赔偿纠纷案件的审理人为地变得复杂起来。首当其冲是案由的确定问题。因为医疗事故赔偿和医疗损害赔偿这是两个不同的案由，前者根据《条例》要做医疗事故鉴定，后者根据《民法通则》要做司法鉴定。案由不同，鉴定形式和法律适用就不同，赔偿数额就会差异很大。此外，在审判实践中还有许多具体问题难以应对，例如对经鉴定不构成医疗事故的患者欲变更诉讼请求的法院是否应该允许，医患双方申请鉴定形式不一致的法院又该如何委托鉴定等等，这一系列的现实问题，不仅大大增加了办案的难度，加重了法院的负担，而且严重影响法院正确适用法律审理医疗损害赔偿案件。[5]
　　（二）降低了司法救济的威信，影响了医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。根据《通知》的精神，排除了《民法通则》在构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷中的运用，这就必然导致构成医疗事故损伤程度严重的医疗损害，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低，而不构成医疗事故损伤程度相对较轻的医疗损害，却可以适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》，获得较高的赔偿金。结果是两类案件的受害人在权力救济上受到不合理的差别待遇，降低了司法救济的威信，有违公平和公正。同时，一旦发生医疗纠纷诉诸法律，医方为了规避最大的赔偿风险，坚守医疗事故鉴定，力图按照《条例》规定的赔偿标准来承担责任；而患方为了获得更高的赔偿则千方百计绕开医疗事故鉴定，直接提起“医疗损害”侵权诉讼，坚持司法鉴定。这无疑会加深医患隔阂 ,促使矛盾激化。
　　（三）影响了国家法制的统一，有损法律的权威性和严肃性。众所周知，《民法通则》是由全国人大制定的国家基本法，而《条例》是由国务院颁布的行政法规。在医疗损害赔偿纠纷处理中，当国务院颁布的行政法规与全国人大制定的基本法发生冲突时，则作出优先适用《条例》的决定，这显然从根本上否定了《民法通则》作为法律相对于行政法规的优越性，否定了《民法通则》作为民事基本法的地位，从而影响了国家法制的统一，有损法律的权威性和严肃性。
　　（四）变更了《民法通则》的适用范围，损害了我国民法的统一性。《通知》对本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷，在原则上应该统一适用《民法通则》的医疗损害赔偿以是否构成医疗事故为标准，分为医疗事故损害赔偿和其它医疗损害赔偿，并作出医疗事故损害赔偿适用《条例》的规定，实际上缩小了《民法通则》的适用范围，侵犯了人大的立法权，损害了我国民法的统一性。
　　第二种观点以梁慧星教授为代表，梁教授认为医疗事故以外的“不明显的人身损害”，医疗机构不承担民事责任。这一观点其实是站不住脚的。《条例》将医疗事故定义为因过失“造成患者明显人身损害”的事故，但不构成医疗事故的“不明显的人身损害”是不是就不应当承担民事责任呢?《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这里对民事责任的承担并不要求以有明显的损害后果为要件，按照这条规定，即使是不构成医疗事故的“不明显的人身损害”，也是应当承担民事侵权责任的。
　　梁教授认为对医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷应当适用《条例》也是没有依据的。《条例》是由国务院颁布的行政法规，是卫生行政管理部门处理医疗事故的法律规范，而非人民法院审理医疗侵权赔偿案件的法律依据，只有在其制定得到了全国人大或其常委会的特别授权，并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下，或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规的规定”的情况下，才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。有学者认为，就医疗侵权行为规定而言，《条例》是特别法，《民法通则》则是普通法，应当优先适用《条例》。[6] “特别法优于普通法”这一法律原则的真正含义是指同位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规不一致的，适用下位阶的法规、规章。《条例》作为行政法规与《民法通则》是下位法与上位法的关系，并非特别法与普通法的关系。
　　第三种观点有利有弊。医疗损害行为尽管有其特殊性，但仍是民事侵权行为的一种，无论是否构成医疗事故，也无论是否有明显的损害后果，只要具备了民事侵权的构成要件，就应当承担民事责任，没有必要对是否构成医疗事故而区别适用法律。双轨制的危害已然显现，区别对待显然有悖于法治的公平正义原则。2002年9月1日《条例》施行后，最高人民法院于2003年1月6日发出《通知》，同年12月26日公布了《人身损害赔偿解释》。该解释第36条规定：本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。医疗损害赔偿属人身损害赔偿其中之一，《通知》亦属司法解释，据此，无论从时间先后上还是文件效力上，《人身损害赔偿解释》取代了《通知》中与之相冲突的条款，统一了人身损害赔偿案件的法律适用问题，因医疗事故引起的人身损害赔偿也不能例外。这一观点虽然可以统一此类案件的法律适用，避免法律选择和个案失衡，但巨额的法律赔偿对于国家脆弱的医疗卫生体系打击也是巨大的，在刺激医疗保护行为出现的同时，也会给本就是低水平、广覆盖的国家医疗服务带来更大的不均衡，不利于国家医疗事业的发展。因此，如何找到一个双方利益的最佳平衡点，是我们应当进一步认真思考的问题。
 
三、对医疗损害赔偿的思考
　　（一）医疗损害是民事侵权，赔偿的关键看过错，而非医疗事故
　　医疗损害可能由多种原因引起，医疗事故只是原因之一，而是否引发损害赔偿则要看法律规定。医疗损害侵害的是患者民法上的人身权利，所引发的赔偿也必须依照民法上关于侵权责任的规定:有侵害行为、有损害后果、有因果关系、有主观过错，其中关键在于行为人是否具有过错，而不是看是否构成医疗事故。这是两个概念，不能混为一谈，尽管医疗事故必然是由过错引起的，但两者并不相等。这应该是我们全面认清医疗损害赔偿案件的真正切入点。[7]
　　（二）《条例》不能调整民事法律关系
　　我们有必要重新认识《条例》的法律地位。《条例》是一部行政法规，它无权亦无法对民事法律关系作出调整。它只是卫生行政管理部门对医患双方就医疗事故所引发的医疗损害赔偿进行调解的法律依据，而非法院作为民事判决的依据。作为行政法规，《条例》对于医疗事故所规定的赔偿，是指医方所应承担的行政责任；而对不构成医疗事故的，《条例》所称不负赔偿责任亦是指医方不承担行政责任，而非不承担民事责任(不承担民事责任也不是《条例》一部行政法规所能规定的)。这有点类似于机动车驾驶人违法造成行人损害的案件，机动车驾驶人在承担行政责任的同时，还必需承担民事侵权责任。即使机动车驾驶人在未违反交通安全法律法规的情况下造成行人损害，机动车驾驶人仅不承担行政责任，其民事侵权赔偿责任亦不能免除。
　　（三）探索新路，规范医疗损害赔偿
　　适用《人身损害赔偿解释》，无疑是当前审理医疗损害案件中避免法律失衡最有效的方法。然而我们也要看到医疗行业是一个高科技、高风险且具有公益性的特殊行业。我们不能因思维惯性用大民法的视野来审视一切医患纠纷，而忽视医疗事故法律关系不同于一般民事法律关系的特点，我们绝不能把医疗事业的公益性与一般民事活动的商业性混为一谈。如果按一般民法规范处理医疗事故责任赔偿，就会使医疗事故赔偿范围过宽、赔偿金额过大，这样就会导致医疗服务活动以追求高利润和高经济效益为目的，医方为避免赔偿纠纷发生而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施，那么，医疗行为的探索性和医疗服务“救死扶伤”的天职就会被医患之间的潜在对立所取代。[8]因此，笔者认为这也是国务院在制定《条例》时对医疗损害赔偿采取限制赔偿原则的初衷。在保护患者利益和促进医疗事业发展之间，我们应当探索医疗损害赔偿的新路。笔者建议：
　　1、制定《医疗损害赔偿法》
　　我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷已显得力不从心。
　　其一，《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实施调整，造成审判实践中适用法律的困惑和尴尬。姑且把它作为医疗行为侵权特别法，也只是权宜之计。
　　其二，《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。
　　其三，《条例》仅仅就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。笔者认为，《条例》作为处理医疗损害赔偿案件的法律依据只是暂时性、过渡性的，而《民法通则》的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者的合法权益，有必要就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门规范医疗损害赔偿纠纷的法律一一《医疗损害赔偿法》，或将处理医疗损害赔偿纠纷的全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的程序规制和实体处理作出单独规定，以摆脱当前法律适用上的混乱。在立法内容上，将医疗损害作为调整对象，明确其民事法律关系性质、医患双方的权利和义务，区分医疗行为与非医疗行为造成人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准及诉讼时效等内容。[9]
 　　2、建立医疗损害保险制度
　　《条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷明显呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医务人员产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
　　3、建立医疗行为豁免制度
　　 所谓医疗行为豁免制度，是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果时，不受追究的法律制度。设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项:一是利得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。[10]
　　4、建立限额赔偿制度
　　法律尤其是侵权行为法若不能科学合理地平衡当事人的利益关系，就会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（如律师业、医疗业)或产业（如药品制造业)的衰亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握好这个平衡。在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受损害患者必要的、充分的保护，以使其受到损害的法定财产权益或人身权益得到补偿；另一方面又必须考虑到巨额赔偿对医疗事业发展可能产生的消极作用。[11]我国的现实客观经济条件决定了赔偿责任完全由医疗机构来承担是行不通的，除建立医疗损害赔偿责任保险制度外，还应当实行限额赔偿制度，以保障医疗事业的正常发展。
 
四、结语
　　《医疗事故处理条例》是行政法规，在法律没有明确规定时，不能成为法院审理医疗损害赔偿案件的依据。只有适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》，才是当前审理医疗损害赔偿案件避免法律冲突最有效的方法。然而这仅是权宜之计，为保护患者利益和促进医疗事业发展，建议制定《医疗损害赔偿法》、建立医疗保险、医疗行为豁免、限额赔偿等制度。
 
 
参考文献：
[1] 江苏高院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告[J].人民司法，2002（10）.
[2][7] 梁慧星.医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题[N].人民法院报，2005-07-13.
[3] 赖鸿辉.医疗损害赔偿法律适用的困惑与思考[J].中国医院管理，2006（9）.
[4] 王连印.最高人民法院负责人就医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问[N].人民法院报，2004-04-10（1）.
[5] 张跃铭.医疗损害赔偿适用法律的思考[J].法律园地，2007（6）.
[6] 曹勇.医疗侵权赔偿纠纷案件审理的法律误区—兼议最高法院的通知及答记者问.[EB/OL].[2007-05-02].http://www.chinacourt.org.
[8] 张跃铭.医疗损害赔偿适用法律的思考[J].法律园地，2007（6）.
[9] 杨凯.医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨[J].法学评论，2004 ( 5).
[10] 王才亮.医疗事故与医患纠纷处理实务[M].法律出版社，2002.25.
[11] 柳经纬，李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社，2002.56. 

                                       （作者：勉县人民法院　岳国超）