医疗损害赔偿案件是指由医疗行为引发的赔偿案件或与医疗行为相关联的赔偿案件。通常可分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故引发的医疗损害赔偿案件。下面就这两类案件适用法律问题做一些粗浅的看法，与同仁商榷。 

　　一、医疗事故损害赔偿案件的法律适用 
　　依照最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（ 法[2003]20号）中规定：“医疗事故处理条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的规定办理。人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件中，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理”。按照这个通知精神，人民法院审理因医疗事故引发的民事赔偿案件在确定赔偿责任和赔偿计算标准时，应当参照《医疗事故处理条例》的规定。当然会有人说，既然2004年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，为什么不适用这个司法解释呢？同时对于赔偿标准来说，在某些情况下适用条例显然没有适用人身损害赔偿司法解释高，这也不利于保护患者的利益。比如对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人身损害司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益；关于精神损害抚慰金，《条例》只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付。而人身损害赔偿司法解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在一定的精神痛苦且符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。笔者认为，医疗行为本身是一种风险性比较高的技术活动，同时也是具有公共福利性质的行业，国家公权力在保护公民合法的民事权益的同时，也应为我国医疗事业的发展和医疗技术的进步创造有利的环境的双重目的。因此，在处理因医疗事故损害在考虑患者利益的同时，也要考虑到医疗机构医疗行为的风险性，给医疗机构一个宽松的发展环境。将二者的利益予盾冲突很好地协调起来。对此最高人民法院民一庭负责人在2004年4月12日回答记者提问时指出医疗赔偿纠纷应当区别情形分别适用《民法通则》和《条例》处理。在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国的《民法通则》处理。为了妥善处理医疗事故纠纷，国务院于２００２年４月４日公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》；但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。最高人民法院的陈现杰法官（人身损害赔偿司法解释的起草人）发表在2004年第2期《人民司法》中的《〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中也认为《解释》规定的赔偿标准及计算方法对侵权赔偿具有普遍适用性。但一部分现行法律和行政法规中，对一些特殊侵权类型的损害赔偿案件作了专门规定，如民用航空法、《医疗事故处理条》等。这些法律、行政法规的规定具有优先适用的效力，《解释》的规定对这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

 
　　二、不属于医疗事故的损害赔偿案件的法律适用 
　　《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。从这条规定来看，对于不属于医疗事故的医疗纠纷，医疗机构似乎都不用承担责任。这显然与《民法通则》关于民事侵权赔偿责任的构成要件是相冲突的。按照《民法通则》的规定，医院或医师对受损害的患者承担侵权责任的条件是：因诊疗护理过失造成患者人身遭受损害，而不论损害后果是否严重，均要承担责任。但按《医疗事故处理条例》第四条规定：只有造成患者死亡、残疾、器官损伤导致功能障碍或明显人身损害的，才构成医疗事故。也就是说医疗事故的构成是与损害后果相联系的，只有损害后果达到一定的程度，才构成医疗事故，否则不构成医疗事故，医疗机构也不用承担责任。笔者认为严格限定“医疗事故”的构成要件，据以追究责任医院和责任医师的行政责任，是合理和适当的。但将“医疗事故”作为判断医院或医师是否承担民事责任的根据，则是不公平也是与《民法通则》的基本精神相违背的，不构成医疗事故非不承担民事责任。从立法的层次上来看《民法通则》是全国人大制订的法律，属于上位法，而《医疗事故处理条例》是国务院制订的行政法规，属下位法，在效力上低于《民法通则》，当下位法的规定与上位法的规定相冲突时，应当适用上位法的规定。因此，在审理不属于医疗事故的医疗损害赔偿案件时在确定赔偿责任时，应当适用民法通则关于侵权损害赔偿构成要件和赔偿项目计算标准的相关规定，而不应再参照《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中也规定：因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。当然在确定赔偿项目和计算标准时，也就应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。

 
　　三、举证责任分配的问题 
　　由于医疗行为是一种专业技术性很强的行为，一般患者对于医学上诊疗护理的基本知识、医疗操作规程、注意事项、误诊与否、治疗及时与否、手术或处置是否适当及使用材料合格与不合格，基本上是一无所知。因此让患者就医疗机构是否存在过失举证，显然是不现实也是不公正的。对此，我国对这类医疗侵权案件实行举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即只需原告证明自己在该医疗机构治疗过，且身体受到损害，他的举证责任就完成了。医疗机构则需要举证原告的身体损害与他的医疗行为不存在因果关系，或其没有医疗过错，否则就要承担赔偿责任。 
　　四、审判实践中应注意的问题 
　　一般来说，起诉到法院的医疗损害赔偿案件，有的属于医疗事故赔偿案件，有的不属于医疗事故赔偿案件。但不论属不属于医疗事故赔偿案件，只要起诉时符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，人民法院均应当受理。而不能因没对医疗纠纷是否属于医疗事故作出鉴定结论而拒绝受理，如果受理后，一方或双方当事人认为是属于医疗事故的，则人民法院可以依当事人的申请或依职权决定进行医疗事故鉴定，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定。处理时参照《医疗事故处理条例》。如果确属医疗事故，法官也充分向当事人行使释明权，但双方当事人均不主张是医疗事故，也不申请医疗事故鉴定，笔者认为人民法院不宜依职权决定进行事故鉴定，而应以一般的医疗赔偿纠纷处理，适用《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理，对于所涉及的医学鉴定问题，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。对于是属于一般医疗纠纷但不属于医疗事故的赔偿案件，则直接适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理。 

（作者：南郑县法院红庙法庭  张超 ）